25.07.2020 r.
W dniu 8 lipca 2020 r. zapadł ciekawy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej rozpatrującej odwołania dwóch podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, które zostało unieważnione przez zamawiającego na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 6 p.z.p.
W dzisiejszym artykule omówione zostanie tło rozstrzyganej sprawy oraz ostateczne stanowisko KIO zaprezentowane w wyroku. Zapraszam do lektury.
1/ Stan faktyczny
Zamawiający Gmina Wrocław we Wrocławiu prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia wszczęte w dniu 5 marca 2020 r..
Postępowanie prowadzone było na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, dalej: „p.z.p.”).
Postępowanie zostało przez Zamawiającego unieważnione w dniu 6 kwietnia 2020 r. na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 6 p.z.p., zgodnie z którym:
„Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”
Zamawiający podał, że istotną zmianę okoliczności, której zamawiający nie mógł przewidzieć w chwili ogłoszenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, tj. w dniu 5 marca 2020 r., stanowiło wstrzymanie rozstrzygania odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą od dnia 16 marca 2020 r. z uwagi na epidemię wirusa SARS-CoV-2 i brak wprowadzenia innych procedur dających możliwość rozpatrzenia złożonych odwołań. Zamawiający wskazał, że jest to niewątpliwie nadzwyczajne wydarzenie, mające istotny wpływ na prowadzenie postępowania. Zamawiający argumentował, że wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania zostały spełnione, ponieważ:
- zmiana okoliczności polegająca na wprowadzeniu w kraju stanu epidemii i bezterminowe odwołanie posiedzeń przed Krajową Izbą Odwoławczą jest bez wątpienia okolicznością o charakterze obiektywnym, występującą realnie,
- zmiana ta ma charakter zewnętrzny wobec stron, wynika z okoliczności od stron niezależnych i ma – na chwilę unieważnienia – charakter trwały, ponieważ, jak podkreślało się we wszelkich komunikach rządu, na chwilę unieważnienia nie jest możliwe wskazanie daty zakończenia epidemii.
W ocenie Zamawiającego dalsze prowadzenie postępowania mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której nie byłoby prawnych możliwości zlecenia usługi objętej przedmiotem postępowania z chwilą zakończenia trwania obecnej umowy.
Odwołujący, tj. dwa podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego, wnosząc odwołanie od tej czynności Zamawiającego zarzuciły naruszenie przepisów p.z.p. poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia w sytuacji, gdy nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Odwołujący argumentował również, że zamawiającemu przysługiwały inne środki pozwalające na osiągnięcie skutku polegającego na stworzeniu możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego bez konieczności unieważnienia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Mógł bowiem złożyć do Krajowej Izby Odwoławczej wniosek w trybie art. 183 ust. p.z.p. o uchylenie zakazu zawarcia umowy. Odwołujący przyjął, że nie można stwierdzić, że wada postępowania, która została wskazana przez zamawiającego jako przyczyna jego unieważnienia, ma charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.
2/ Analiza prawna KIO
Rozstrzygając powyższą sprawę, KIO po pierwsze stwierdziło, że Odwołujący nie wykazał interesu / szkody, które uzasadniałyby przyznanie mu środków ochrony prawnej (w tym prawo do odwołania) z art. 179 ust. 1 p.z.p.
KIO wskazało, że szkoda odwołującego wynikałaby wyłącznie z faktu, że nie zostało mu udzielone zamówienie. Dalej przyjęto, że: ,,Nawet w sytuacji uznania, iż zamawiający, unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, naruszył przepisy p.z.p., odwołujący nie uzyskałby zamówienia. Odwołujący złożył bowiem ofertę, które była o około 8,6 mln droższa od oferty przystępującego oraz o ponad 16 mln zł przekraczała kwotę, którą zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W sytuacji, gdyby zamawiający był obowiązany unieważnić czynność unieważnienia postępowania, zamówienie otrzymałby wykonawca, który złożył tańszą ofertę, a gdyby umowa z tym wykonawcą nie została zawarta, zamawiający byłby uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p.’’.
W dalszej kolejności KIO rozstrzygał zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p. poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia w sytuacji, gdy nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
W tym przedmiocie KIO wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie analizowała znaczenie pierwszej z przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., stwierdzając m.in. iż: „Istotna zmiana okoliczności w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., powodująca skutek w postaci unieważnienia postępowania, to pewne nadzwyczajne wydarzenia lub okoliczności mające wpływ na prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia. Zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2017 r. KIO 593/17).
W ocenie Izby, w przedstawionych przez zamawiającego okolicznościach, nie sposób było zakwestionować zarówno nadzwyczajnego charakteru zaistniałego zjawiska zawieszenia rozpoznawania odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i jego niezależność od zamawiającego.
Zgodnie z wyrokiem KIO, nie ulegało wątpliwości, iż wystąpienie w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tego rodzaju okoliczności, nosiło zdecydowanie cechy istotności w kontekście jej wpływu na prowadzenie postępowania.
Dalej KIO uznało, że unieważnienie postępowania w oparciu o przedstawione okoliczności faktyczne, bezsprzecznie nie miało więc związku z prywatnym interesem zamawiającego bądź zmianą sytuacji leżącą po jego stronie, od niego zależną lub mającą miejsce z jego winy. W chwili ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, nie można było spodziewać się wprowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii.
KIO przyjęło w wyroku, że: ,,Art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. stanowi m.in. iż unieważnienie postępowania jest uzasadnione brakiem interesu publicznego w prowadzeniu postępowania (nie zaś wyłącznie w udzieleniu zamówienia). Oznacza to, że samo udzielenie zamówienia nadal leży w interesie publicznym, natomiast zamówienie to nie powinno być efektem danego konkretnego postępowania. Z takim przypadkiem mamy tu do czynienia. Zamawiający nie mógł kontynuować postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, ponieważ w sposób istotny zagrożona była możliwość udzielenia postępowania w tym trybie, w terminie wskazanym przez zamawiającego. Podkreślić należy, że odwołujący nie kwestionował samego faktu wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Należy zatem założyć, że również dostrzegał konieczność pilnego udzielenia zamówienia. Niespodziewane skomplikowanie sytuacji związane z wprowadzeniem stanu epidemii dodatkowo wzmocniło ową pilną potrzebę udzielenia zamówienia.’’
Odnosząc się do argumentacji odwołującego, że zamawiający mógł skorzystać z instytucji uchylenia zakazu zawarcia umowy przed ogłoszeniem przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, KIO uznało, biorąc pod uwagę konieczność dokonania badania i oceny ofert, wyznaczenia wybranemu wykonawcy co najmniej 10 dni na uzupełnienie dokumentów oraz 5- dniowy termin na wydanie przez Izbę postanowienia o uchyleniu zakazu zawarcia umowy, zamawiający nie byłby w stanie dokonać tych czynności i zawrzeć umowy przez dniem 10 kwietnia 2020 r. (przed dniem zakończenia trwania poprzedniej umowy).
Dalej KIO analizowało prawidłowość postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki, tj. spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 p.z.p., który w pkt 3 stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli, ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
W tym zakresie KIO uznało, że: ,,Zaistnienie okoliczności, których nie dało się wcześniej przewidzieć to sytuacja, której wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne. Do takich okoliczności można zaliczyć zdarzenie losowe, awarie, katastrofy naturalne. Nieprzewidywalność sytuacji powinna być oceniana w sposób obiektywny i indywidualnie dla każdej sytuacji. Charakter niemożliwy do przewidzenia będzie miała również konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia, będąca rezultatem przeciągającego się bez winy zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie do takich sytuacji zaliczyć można wprowadzenie na terenie RP stanu epidemii’’.
W konsekwencji, KIO wyrokiem z dnia 3 lipca 2020 r. oddaliło odwołania odwołujących się. Pełna treść wyroku wraz z uzasadnieniem dostępna tutaj (sygn. akt KIO 778-20).
