18.04.2020 r.
Ustawa z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (,,Tarcza Antykryzysowa 1.0”) oraz ustawa z dnia 16 kwietnia o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (,,Tarcza Antykryzysowa 2.0”) wprowadzają do obrotu prawnego szereg nowych rozwiązań, w tym w sposób bezpośredni wpływających na branżę nieruchomości.
Zapraszam do lektury opracowania przedstawiającego najważniejsze zmiany wprowadzone przez ww. ustawy w tym sektorze, w zakresie umów o roboty budowlane w zamówieniach publicznych.
– Uwagi wstępne –
Temat dzisiejszego artykułu zostanie przedstawiony według następujących zagadnień:
- obowiązek informacyjny stron umowy;
- zmiana umowy;
- odstąpienie od umowy;
- stosowanie przepisów do umów podwykonawczych i zawartych poza PZP.
I. Obowiązek informacyjny stron umowy
1. Zagadnienie
1) Podstawa prawna: 15r ust. 1 – 3 Specustawy.
2) Obowiązek niezwłocznego informowania przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.
3) Strony umowy potwierdzają wpływ ww. okoliczności dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:
- nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
- decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
- poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19;
- wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
- innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;
- okoliczności, o których mowa powyżej, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.
4) Każda ze stron umowy może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów.
5) Strona umowy na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu ww. okoliczności na należyte jej wykonanie.
2. Komentarz
1) Obowiązek informacyjny stron umowy (zamawiającego i wykonawcy) w sprawie zamówienia publicznego dotyczący wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy.
2) Wpływ, o którym mowa powyżej może być faktyczny („o ile taki wpływ nastąpił”) lub potencjalny („o ile taki wpływ może wystąpić”).
3) Zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy omawiana regulacja „nie obejmuje tym samym zdarzeń o charakterze generalnym, powszechnym, co prawda związanych z występowaniem COVID-19, lecz nie oddziałujących negatywnie na proces wykonania danego zamówienia”.
4) Na wykonawcy ciąży obowiązek zawiadomienia zamawiającego o powyższych okolicznościach także gdy dotyczą one jego podwykonawców i dalszych podwykonawców.
5) Informacja przesłana drugiej stronie umowy powinna zawierać dokumenty / oświadczenia potwierdzające wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy.
3. Pytania i odpowiedzi
1) Czy inne okoliczności niewymienione w przepisie mogą zostać zakwalifikowane jako mające wpływ na należyte wykonanie umowy?
Tak, katalog zawarty w art. 15r ust. 1 Specustawy jest katalogiem otwartym, przykładowym. Strona umowy w sprawie zamówienia publicznego ma obowiązek zawiadomić drugą stronę o każdej okoliczności związanej z wystąpieniem COVID-19 mającej lub mogącej mieć wpływ na należyte wykonanie umowy.
2) Czy specustawa przewiduje sankcję za brak poinformowania zamawiającego o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy?
Nie, Specustawa nie reguluje szczególnych sankcji związanych z brakiem poinformowania drugiej strony o okolicznościach związanych z wystąpieniem COVID-19. Trzeba przy tym pamiętać, że w przypadku wystąpienia szkody będącej wynikiem braku poinformowania strony umowy o wystąpieniu ww. okoliczności, ta strona, na której spoczywał obowiązek informacyjny będzie odpowiadała na zasadach ogólnych (odpowiedzialność deliktowa lub kontraktowa). Należy mieć na uwadze, że to w interesie wykonawcy leży staranne i prawidłowe wykazanie wpływu wystąpienia COVID-19 na brak możliwości należytego świadczenia, które otwiera drogę do zmiany umowy z zamawiającym na podstawie art. 15r ust. 4 Specustawy.
II. Zmiana umowy
1. Zagadnienie
1) Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności przez:
- zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części;
- zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych;
- zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy;
– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
2) Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to ze zmiany umowy, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. art. 15r ust. 1 Specustawy, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.
2. Komentarz
1) Dopuszczalna jest kilkukrotna zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, pod warunkiem, że wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany poszczególną zmianą nie przekroczy progu 50% wartości pierwotnej umowy.
2) Katalog dopuszczalnych zmian w umowie nie jest zamknięty, a tym samym możliwe jest wprowadzenie innych zmian do umowy, z tym zastrzeżeniem, że konieczność ich dokonania musi wynikać z wpływu / potencjalnego wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
3) Przepis wprost odnosi się do zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 PZP, a zatem w stosunku do umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych w trybie PZP sam w sobie nie kreuje samodzielnej podstawy prawnej zmiany umowy, lecz wprowadza pewne obowiązki w przypadku zmiany umowy z uwagi na wystąpienie COVID-19.
4) Zgodnie z projektem ustawy: „jeżeli zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z wirusem COVID-19 wskazane przez wykonawcę wpływają lub mogą wpłynąć na należyte wykonanie danej umowy, będzie miał możliwość rozpoczęcia dialogu z wykonawcą w celu uzgodnienia odpowiednich zmian umowy”.
3. Pytania i odpowiedzi
1) Czy na okoliczności związane z COVID-19 można powoływać się w umowach w sprawie zamówienia publicznego zawartych w trybie PZP po wprowadzeniu stanu zagrożenia epidemicznego?
Co do zasady nie będzie to możliwe – art. 15r ust. 4 Specustawy jest rozwinięciem regulacji art. 144 ust. 1 pkt 3 PZP, zgodnie z którą zmiana umowy jest dopuszczalna, gdy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Takiej nieprzewidywalności nie można już zakładać w przypadku umów, które zostaną zawarte po wystąpieniu epidemii.
2) Czy jako wykonawcy przysługuje mi roszczenie o zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego?
Nie, art. 15r ust. 4 Specustawy wprowadza możliwość zmiany umowy z inicjatywy zamawiającego w uzgodnieniu z wykonawcą. Przepis nie nakłada na zamawiającego obowiązku zmiany, a tym samym wykonawcy nie przysługuje roszczenie w tym zakresie.
III. Odstąpienie od umowy
1. Zagadnienie
1) Zgodnie z art. 15r ust. 5 Specustawy: „jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to ze zmiany umowy, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. art. 15r ust. 1 Specustawy, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy”.
2. Komentarz
1) Powyższy przepis budzi kontrowersje, w tym w zakresie w jakim nie jest jasne, czy wyłącza on umowne prawo odstąpienia obu stron umowy, czy tylko wykonawcy.
2) Przepis nie wyłącza wykonywania ustawowego prawa odstąpienia, czy też realizowania innych uprawnień do rozwiązania umowy (jak prawo wypowiedzenia).
3) Wystąpienie COVID-19 nie może stanowić samodzielnej podstawy umownego odstąpienia od umowy, jednakże, jeśli będzie okolicznością towarzyszącą innym czynnikom, strony od umowy będą mogły odstąpić, np. w przypadku utraty przez wykonawcę uprawnień niezbędnych do wykonywania umowy, zaprzestania jej wykonywania bez uzasadnionych przyczyn itp.
4) Mając to na względzie dopuszczalne jest odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeśli zachodzą dodatkowe podstawy uzasadniające skorzystanie z umownego prawa odstąpienia, poza okolicznościami związanymi w wystąpieniem COVID-19 mającymi lub mogącymi mieć wpływ na należyte wykonywanie umowy.
IV. Stosowanie przepisów do umów podwykonawczych i zawartych poza PZP
1. Zagadnienie
1) Wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.
2) W przypadku dokonania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zmienionej zgodnie z art. 15r ust. 4 Specustawy.
3) Powyższe przepisy stosuje się do umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.
4) Przepisy art. 15r ust. 1-9 Specustawy stosuje się odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania PZP.
2. Komentarz
1) Zmiana warunków wykonania umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą z uwagi na okoliczności spowodowane wystąpieniem COVID-19 często wpływa bezpośrednio na sytuację podwykonawców i dalszych podwykonawców zamówienia.
2) Podwykonawcy na podstawie art. 15r Specustawy, mają możliwość wprowadzenia zmian w umowie umowy łączącej ich z wykonawcą, która będzie odpowiadała ustaleniom dokonanym wcześniej przez zamawiającego i wykonawcę.
3) Tarcza 2.0 wprowadziła doprecyzowanie regulacji art. 15r Specustawy w ten sposób, że wprost wskazano, że znajduje ona odpowiednie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania PZP.
4) Katalog umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania PZP zawiera m.in. art. 4, art. 4b, art. 4d PZP, zalicza się do nich m.in. zamówienia publiczne na roboty budowlane o wartości poniżej lub równej kwocie 30 000 euro (jej równowartości wyrażonej w złotych) lub nabywanie dostaw, usług lub robót budowlanych od centralnego zamawiającego lub od wykonawców wybranych przez centralnego zamawiającego.
3. Pytania i odpowiedzi
1) Czy przepisy dotyczące zmian umów podwykonawczych na skutek zmiany umowy z zamawiającym dotyczą każdej umowy zawartej między podwykonawcą a wykonawcą zamówienia publicznego?
W literaturze wskazuje się, że nie, zgodnie bowiem z art. 2 pkt 9b PZP umowa o podwykonawstwo to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Tylko więc umowy, które spełniają powyższe przesłanki będą dotyczyły przepisy art. 15r ust. 8 Specustawy.
2) Co oznacza odpowiednie stosowanie art. 15r Specustawy do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania PZP?
Odpowiednie stosowanie art. 15r ust. 1–9 Specustawy do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania PZP oznacza traktowanie tej regulacji jako samodzielnej podstawy prawnej, która w takim przypadku nie musi był czytana łącznie z przepisami PZP, które przewidują szczególne regulacje, m.in. w zakresie omawianej wcześniej zmiany umowy w trybie art. 144 PZP czy wyżej – w zakresie definicji umów podwykonawczych.
– Podsumowanie –
Zmiany wprowadzone Specustawą w ramach Tarczy Antykryzysowej 1.0 i 2.0 należy ocenić pozytywnie, w szczególności doprecyzowanie przesłanek zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego (istniejących już w PZP), czy rozszerzenie stosowania art. 15r Specustawy na umowy w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania PZP.
