13.02.2020 r.
[artykuł aktualizowany: 5.02.2024 r.]
W dzisiejszym wpisie omówiona zostanie kolejna porcja najważniejszych zmian wprowadzonych przez nową edycję Warunków Kontraktowych FIDIC z 2017 r. w zakresie dotyczącym statusu Inżyniera Kontraktu.
Zachęcam do zapoznania się z pierwszą częścią wpisu odnośnie roli Inżyniera Kontraktu w nowej edycji FIDIC. Zapraszam do lektury.
1/ Najważniejsze zmiany wprowadzone przez nową edycję FIDIC z 2017 r. mające wpływ na status i rolę Inżyniera Kontraktu (cz. II)
[3.6. Zmiana Inżyniera]
Subklauzula 3.6. nowej edycji FIDIC nie uległa zasadniczym zmianom w stosunku do swojego odpowiednika z warunków FIDIC 1999 r. (Subklauzula 3.4.).
W ramach nowej edycji wprowadzono domniemanie, że jeżeli Wykonawca nie zgłosi zastrzeżeń wobec proponowanej zmiany na stanowisku Inżyniera wraz z uzasadnieniem w terminie 14 dni od dnia otrzymania zawiadomienia o zmianie, uważa się, że zaakceptował zgłoszoną zmianę na stanowisku Inżyniera.
[3.7. Uzgodnienie lub Określenie]
Znaczące zmiany, wpływające na status i rolę Inżyniera w ramach Kontraktu, zostały wprowadzone do Subklauzuli 3.7 warunków FIDIC 2017 (odpowiednika Subklauzuli 3.5 warunków FIDIC 1999).
Klauzula ta została rozbudowana, przewidując obecnie szczegółową procedurę określającą krok po kroku czynności, które Inżynier powinien wykonać realizując obowiązki opisane w innych klauzulach warunków FIDIC , odwołujących się do Subklauzuli 3.7., wzmacniając i akcentując przy tym rolę Inżyniera jako rozjemcy i mediatora.
Najważniejszą zmianę stanowi wprowadzenie wyraźnej zasady, iż podczas wykonywania obowiązków wynikających z Subklauzuli 3.7. Inżynier powinien działać w sposób neutralny wobec Stron, a podejmowane przez niego czynności nie powinny być uznawane za działanie w imieniu Zamawiającego.
Powyższe postanowienie stanowi ważną zmianę w stosunku do poprzednich edycji FIDIC wprowadzając wyraźnie rozróżnienie między dwoma rolami pełnionymi przez Inżyniera w ramach Kontraktu, z jednej strony jako ,,administratora/zarządcy’’ Kontraktem wykonującego swoje obowiązki w imieniu Zamawiającego oraz jako ,,quasi-mediatora’’ działającego w sposób sprawiedliwy i neutralny pomiędzy Stronami przy dokonywaniu ustaleń i określeń.
W ramach nowej regulacji omawianej Subklauzuli proces rozpatrywania roszczenia przez Inżyniera został podzielony na dwa etapy. Pierwszym z nich jest podjęcie próby polubownego załatwienia sporu między stronami. Zgodnie z postanowieniem 3.7.1. Inżynier, mając na celu osiągniecie konsensusu między Stronami, powinien prowadzić rozmowy łącznie z obiema Stronami Kontraktu lub z każdą z osobna, przede wszystkim nakłaniając je do wypracowania wspólnego rozwiązania. Inżynier winien również sporządzić protokół z przeprowadzonych konsultacji, chyba że Inżynier za zgodą Stron postanowił inaczej. Uzgodnienie (,,Agreement’’) podjęte na tej podstawie powinno zostać dokonane w ciągu 42 dni od otrzymania zawiadomienia o roszczeniu przez Inżyniera.
Jeśli polubowne rozstrzygnięcie sporu stanie się niemożliwe, Inżynier powinien przystąpić do kolejnego etapu i dokonać własnej oceny zaistniałego sporu. Kolejna istotna zmiana – w stosunku do poprzednich edycji FIDIC – dotyczy czasu, w jakim Inżynier musi dokonać sprawiedliwego rozstrzygnięcia/określenia (,,Determination’’) zgodnie z Subklauzulą 3.7.3.
Obecnie w omawianej Subklauzuli przewidziano dwa oddzielne 42-dniowe okresy: (i) 42 dni na zawiadomienie przez Inżyniera o uzgodnieniu Stron, jeżeli zostanie osiągnięte porozumienie, a jeżeli nie zostanie osiągnięte porozumienie (ii) kolejne 42 dni na zawiadomienie o określeniu Inżyniera. W związku z tym czas, w którym Inżynier musi dokonać określenia, wynosi obecnie 84 dni.
Zgodnie z Subklauzulą 3.7.3., jeżeli Inżynier nie przekaże zawiadomienia o uzgodnieniu (,,Notice of Agreement’’) lub zawiadomienia o określeniu (,,Notice of Determination’’) w określonym terminie to:
- uważa się, że roszczenie zostało odrzucone lub
- w przypadku, gdy sprawa pozostaje do uzgodnienia lub określenia i jest uważana za Spór (,,Dispute’’), może ona zostać przekazana przez którąkolwiek ze Stron do rozstrzygnięcia przez organ o nazwie ,,Dispute Avoidance/Adjudication Board’’ (komisja zapobiegania i rozjemstwa w sporach) zgodnie z Subklauzulą 21.4 bez konieczności stosowania procedury Powiadomienia o Niezadowoleniu (,,Notice of Dissatisfaction’’, zw. NOD), w takim przypadku Subklauzula 21.4.1. nie znajduje zastosowania.
Zgodnie z Subklazulą 3.7.5 określenia Inżyniera stają się ostateczne i wiążące, chyba że niezadowolona Strona przekaże Powiadomienie o Niezadowoleniu drugiej Stronie (wraz z kopią dla Inżyniera) w ciągu 28 dni od otrzymania określenia Inżyniera zgodnie z Subklauzulą 3.7.2 [Określenia Inżyniera] (lub jego poprawioną wersją).
Zgodnie z Subklauzulą 21.4.1 [Przekazanie sporu do komisji] spór musi zostać przekazany przez Stronę do rozstrzygnięcia przez komisję zapobiegania i rozjemstwa w sporach w terminie 42 dni od otrzymania/złożenia Powiadomienia o Niezadowoleniu, w przeciwnym razie Powiadomienie o Niezadowoleniu wygasa, a określenie staje się ostateczne i wiążące.
Dodatkowo wprowadzono postanowienie, określające skutki naruszenia przez Strony postanowień zawartych w wiążącym i ostatecznym uzgodnieniu lub określeniu, w takim przypadku druga Strona może, bez uszczerbku dla wszelkich innych roszczeń, które przysługują jej z tego tytułu, skierować sprawę bezpośrednio do rozstrzygnięcia w postępowaniu arbitrażowym, zgodnie z Subklauzulą 21.6 [Arbitraż] .
W ramach nowej edycji FIDIC 2017 wszystkie omówione wyżej zasady dotyczące działań Inżyniera mają zastosowanie zarówno do roszczeń Wykonawcy, jak i roszczeń Zamawiającego. Inaczej niż w poprzedniej wersji warunków kontraktowych FIDIC, roszczenia obu Stron Kontraktu rozpatrywane są w ten sam sposób, w tych samych terminach.
[3.8. Narady]
Nowe brzmienie nadane Subklauzuli 3.8. stanowi rozwinięcie Subklauzuli fakulatywnej warunków FIDIC 1999 r. przewidzianej w części obejmującej wyjaśnienia dotyczące przygotowania Warunków Szczególnych. Subklauzula w obecnym brzmieniu dotyczy narad obejmujących nie tylko wykonywanie przyszłych prac, ale również innych spraw związanych z wykonywaniem Robót.
W naradzie mogą brać udział Inżynier oraz Przedstawiciel Wykonawcy, jak również inne osoby, w razie zażądania ich udziału w naradzie przez Inżyniera lub Przedstawiciela Wykonawcy, tj. pozostali wykonawcy Zamawiającego, urzędnicy ustawowo powołani do świadczenia usług publicznych, władze i/lub podmioty prawne świadczące usługi użyteczności publicznej, i/lub Podwykonawcy.
2/ Pozostałe klauzule regulujące prawa i obowiązki Inżyniera
Analizując kwestię dokonywania płatności, na gruncie warunków FIDIC 2017 r., zgodnie z Subklauzulą 14.6, Wykonawca winien przedstawić swoje oświadczenie Inżynierowi, który ma obowiązek wydać Świadectwo Płatności Przejściowej (,,Interim Payment Certificate’’) określające kwotę, co do której Inżynier pozostaje w usprawiedliwionym przekonaniu, że jest ona należna i jest upoważniony do wstrzymania płatności, które uważa za nienależne, co stanowi kolejny krok w kierunku przyznania Inżynierowi samodzielnych uprawnień do oceny jakości i sposobu wykonania Robót.
Kolejnym elementem nowych uprawnień Inżyniera jest procedura przewidziana w Subklauzuli 4.12, w ramach której Wykonawca jest zobowiązany do powiadomienia Inżyniera o zaistnieniu warunków fizycznych terenu niemożliwych do przewidzenia, który to jest następnie upoważniony do dokonania kontroli danego terenu i wydania Polecenia odnoszącego się do zaistniałych warunków fizycznych terenu, niemożliwych do przewidzenia.
W dalszej kolejności, Inżynier ma uprawnienia zarządcze w zakresie procedury dotyczącej roszczeń i sporów na mocy Subklauzuli 20, w ramach której uprawniony jest do udzielenia wstępnej odpowiedzi na zawiadomienie o roszczeniu ,,Notice of Claim’’) którejkolwiek ze Stron Kontraktu, w terminie 14 dni od otrzymania zawiadomienia, poprzez zawiadomienie o odrzuceniu wraz z uzasadnieniem, w razie stwierdzenia, że Strona złożyła zawiadomienie po terminie. Analogiczne uprawnienia dotyczą zawiadomienia Inżyniera o odrzuceniu szczegółowego zawiadomienia Strony o roszczeniu (,,Fully detailed Claim’’).
Poszukujesz więcej informacji na temat specjalizacji kancelarii prawa nieruchomości? Zapraszamy do zapoznania się z naszymi usługami prawnymi dla firm.
3/ Podsumowanie
Wraz z drugą edycją warunków kontraktowych FIDIC 2017 r. Federacja wprowadziła mechanizmy mające na celu przede wszystkim ochronę zasady równomiernego rozkładu ryzyka między Stronami Kontraktu oraz zmniejszenie liczby sporów przy zwiększonej efektywności realizacji projektów.
Druga edycja warunków kontraktowych FIDIC z 2017 r. zwiększa znaczenie Inżyniera poprzez wprowadzenie szeregu nowych obowiązków i procedur wynikających z roli Inżyniera jako administratora/zarządcy Kontraktem, przy jednoczesnym wprowadzeniu ścisłych ram czasowych dla każdej z procedur.
Postulat działania Inżyniera jako neutralnego mediatora w czasie realizacji zadań określonych w Subklauzuli 3.7. jest uzasadniony rodzajem przyznanych Inżynierowi na mocy tej Subklauzuli uprawnień, niemniej jednak wydaje się wątpliwie, by Inżynier będąc związany z Zamawiającym stosunkiem prawnym (czy to umową o świadczenie usług, czy umową o pracę), mógł w istocie wypełniać obowiązki, o których mowa w Subklauzuli 3.7. z zachowaniem neutralności.
Innym zagadnieniem jest kwestia organizacyjna, związana z oczekiwanym od Inżynierów stałym zaangażowaniem i uczestnictwem w realizacji Kontraktu. Nowe warunki kontraktowe FIDIC przewidują obowiązek podejmowania przez Inżyniera działań w konkretnych i określonych terminach, uchybienie którym będzie skutkowało fikcją uznania danej czynności za dokonaną/niedokonaną, co w konsekwencji będzie wymagało od Inżyniera identyfikacji danego zdarzenia jako wymagającego reakcji Inżyniera oraz zachowania przewidzianego dla niego – co do zasady krótkiego – terminu. Słusznie identyfikuje się, że większy formalizm w komunikacji z Zamawiającym i Wykonawcą może wiązać się dla podmiotów świadczących usługi Inżyniera Kontraktu z koniecznością zaangażowania większych zasobów w bieżącą obsługę projektów.
Niewątpliwym jest, że odpowiedź na powyższe zagadnienia i zidentyfikowane problemy interpretacyjne wynikające ze zmian wprowadzonych przez FIDIC 2017 r. może udzielić przede wszystkim praktyka, wydaje się jednak, że niektórym nieścisłościom można zapobiec już na etapie implementacji nowych warunków FIIDC przez zamawiających poprzez ich doprecyzowanie w Warunkach Szczególnych Kontraktu oraz w samym Kontrakcie.
